HOUSE B/L：案例、问题及对策

摘要：House B/L（货运代理提单，又称货代提单、分提单）是目前我国对外贸易和国际货运业中普遍使用的提单形式。但这种特殊的提单并不具备普通提单最重要的性质：物权凭证，即House B/L不代表凭之向承运人提货的权利。这样，我国外贸实务中这种提单的大量使用存在着侵犯国际货运货主之利益的隐患。本文从国际贸易领域发生的一个实际案例出发，探讨货运代理提单与海运提单在性质上的区别、带来的潜在风险及其防范。关键词：货运代理提单，主提单，贸易纠纷，货运代理　　House B/L（货运代理提单，又称货代提单、分提单）是目前我国对外贸易和国际货运业中普遍使用的提单形式。但这种特殊的提单并不具备普通海运提单最重要的性质：物权凭证，即House B/L不代表凭之向实际承运的船公司提货的权利。另外，House B/L在我国是不受法律保护的。这样，我国外贸实务中这种提单的大量使用存在着侵犯对外贸易发货人之利益、造成船货纠纷的隐患。本文首先从国际贸易领域发生的一个实际案例出发，探讨货运代理提单与海运提单在性质上的区别、带来的风险及其防范。一、一起因使用货运代理提单造成的船货纠纷　　2000年，厦门某国有进出口贸易公司（下文简称XY公司）外销员执行了一份出口价值近8万美元的运动鞋的C & F合同。在国际货运代理公司的安排下，这批货物被分装在两个40呎的集装箱中，并按贸易合同的规定，如期装上实际承运人――法国达飞轮船公司（CMA，下文简称CMA公司）的货轮。XY公司也拿到了其货运代理公司开出的货代提单，并以此作为完成交货义务的依据。该货轮在航程中离开挂靠港新加坡后遇到台风天气，放置于轮船舱面最顶层的XY公司的两个货柜不幸跌入大海，造成整批货物的全损。因贸易术语是C&F，故XY公司未对货物投保，而买方也未投保。得知货损后，买方拒付。因双方贸易往来十分密切，XY公司出于维持客户关系的目的，决定承担买方的风险和损失。XY公司转而向承运人提出索赔。但双方发生了争议。开始，争论的焦点集中在承运人应承担“管船不当”还是“管货不当”的责任。若是前者，则两个货柜的损失属于共同海损，并可能属于船公司的免责范围。XY公司认为鞋属于轻质货，怕水浸，不应放在舱面的最顶层（后来得知，这段时间恰逢出货旺季，CMA公司在装这两个货柜时已近满载，不得不将两个货柜放在最顶层），而且CMA公司在明知有台风的情况下未对货柜采取加固措施，因此属于“管货不当”。对此，CMA公司无法抗辩，只好予以默认。此后，CMA又提出其主提单（Master B/L）上已载明：“All claims and disputes arising under or in connection with this bill of lading　shall be determined by the courts of MARSEILLES at the exclusion of the courts of any other country（因本提单引起或与本提单有关的所有索赔和纠纷，应由马塞的法院管辖，排除其他国家的法院管辖）”,因此该提单的管辖权不在中国，而在法国马赛。XY公司则认为法律适用地应视他们手中的House B/L上载明的条款而定，即管辖权在中国。于是将CMA公司告上厦门海事法院。厦门海事法院支持了XY公司的主张。但CMA公司上诉至福建省高等法院。高等法院做出了该纠纷“应适用法国马赛法律”的判决，XY公司二审败诉。此时，CMA公司也不愿因官司而损害其在当地的声誉，提出了赔偿货损60%的和解方案。XY公司考虑，如果到法国马赛打官司要承担高额的律师费、差旅费、通讯费，又不了解法国语言、文化、法律和贸易习惯，权衡后只得接受。二、货代提单与海运提单及其产生的问题　　可以看出，案例中纠纷的主要焦点有：⑴在于船货双方的权利与义务是以实际承运人CMA公司出具的海运提单（在本案中也是一份母提单）、还是以XY公司的国际货运代理公司出具的货代提单为准；⑵发生船货纠纷时，提单的管辖权属于哪里。所以，我们有必要分析货代提单在定义和性质上与海运提单的区别，以及在运用中可能造成的问题。1.货代提单与海运提单　　海运提单（Ocean B/L），按《1978年联合国海上货物运输公约（汉堡规则）》的定义，“是指一种用以证明海上运输合同和货物由承运人接管或装船，以及承运人据以保证交付货物的单证。单证中关于货物应交付指定收货人或按指示交付，或交付提单持有人的规定，即构成了这一保证。” 我国《海商法》第71条也对提单作了基本相同的定义。　　按其定义，海运提单具有三个重要性质：　　第一，货物收据（Receipt of the goods），即提单作为承运人或其代理人出具的货物收据，证明承运人已收到或接管提单上所列的货物。　　第二，物权凭证（document of title），即提单在法律上具有物权凭证的作用，承运人在货抵目的港后向提单上载明的指定收货人，或是提单上的指示，或向提单的合法持有人交付货物。这样，提单就象有价证券一样可背书转让，从而转让货物的所有权。提单还可用于抵押贷款。　　第三，运输契约的证明（Evidence of the contract of carriage），即提单是持有人和托运人间的运输契约，提单条款规定了承、托双方的权利、义务、责任和豁免。　　随着国际货运代理业务的发展，国际货代公司开始签发自己的货代提单，与托运人形成运输合同关系；同时，它又寻找实际承运人来承运货物，自己作为托运人，由船东向自己签发船东海运提单（当然，它可以指示船东按自己的要求填写托运人的名称。）当货物到达目的港时，货代提单持有人（经常是贸易合同中的买方）凭着货代提单向货代或其在到达港的代理人换得船东提单后，再凭船东海运提单向船东提货，或先由货代或其代理人凭船东提单提得货物后，货代提单持有人再凭货代提单向货代或其代理人提货。这样，货代提单具有传统海运提单三个性质中的两个，即“货物收据”和“运输契约的证明”，而不具备海运提单最ר��ѧ��重要的一个性质――“物权凭证”。这是因为海运中货物的实际控制人和实际承运人（船公司）仅凭其签发的海运提单或海运提单载明的对象交货。仅凭货运代理公司签发的货代提单是无法直接向船公司提货的。　　在国际空运业务中，也存在着一种货运代理空运单（House Air Waybill），是由国际货运（空运）代理公司出具的运输单据。但是，即使是实际承运人签发的Air Waybill（航空运单）和海运中的提单在性质上有本质的区别：在所有的国际货运单据中，仅有海运提单具有“物权凭证”的性质，而其他运输单据，如Air Waybill（航空运单）、Sea Waybill/Ocean Waybill（海运单）、Cargo receipt（铁路承运货物收据）、Parcel Post Receipt（邮包收据）、Courier Receipt（专递收据）等，只有两种性质：货物收据，和运输契约的证明。因此，货运代理签发的空运单并不会象海运中的货代提单那样容易对出口商的利益造成损害。2.海运中货代提单带来的潜在问题　　在我国的出口贸易实践中，FOB术语使用的比例越来越高，已经达到了60-70%的比例。在使用FOB术语的出口合同中，国外买方出于国际物流管理等的需要，常常指定与其有密切业务往来的船公司和国际货运代理公司承运和操作。这样，中国出口商在委托国际货运代理公司处理货物的装卸、报关、报验、转运、理货、仓储、集装箱业务等工作时，必须遵照买方的要求，指示其货运代理公司接洽指定船公司，安排舱位。在这种情况下，买方往往还会提出卖方可凭货运代理提单（而不是船公司签发的海运提单）进行货款结算，如果双方采取信用证方式付款，则买方作为信用证的开证申请人，也会指示开证行接受不具物权凭证性质的货代提单作为议付的单据之一。而正本的海运提单，并不按通常的做法那样要交到托运人――卖方手中，而是随船或是掌握在货运代理公司手中，并传递给目的港货运代理公司的机构或其代理人。这样，卖方不掌握作为物权凭证的海运提单。虽然按原外经贸部的《国际货物运输代理业管理规定实施细则》，货代在以无船承运人身份出现时可以签发货代提单，但海运中货代提单的使用，会带来几个潜在的问题：　　第一，易在提单的管辖权上发生纠纷。正如本案例中，实际承运人法国CMA公司签发的海运提单上载明了管辖权在法国马赛，而国际货运代理公司签发的货代提单的管辖权在中国。厦门XY公司并没有与CMA公司直接发生联系，而是其货运代理公司与CMA公司签订了海运合同。那么，类似的船货纠纷究竟是适用海运提单的条款、还是货代提单的条款呢？ 　　我国《海商法》没有具体地规定提单的管辖权，但规定中国“缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定”。我国的《民事诉讼法》规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖……”。关于提单条款的三个主要国际公约中，1924年《统一提单的若干法律规则的国际公约（海牙规则）》和1968年《修改〈统一提单的若干法律规则的国际公约〉的议定书（维斯比规则）》并无对提单管辖权的明确规定；《1978年联合国海上货物运输公约（汉堡规则）》的第二十一条“管辖权”的第一款规定：“按本公约规定在有关货物运输的司法程序中，原告可以选择在这样的法院提起诉讼，按照该法院所在国法律该法院有权管辖，并且下列地点之一位于该法院管辖范围：（a）被告的主要营业所，或如无主要营业所时，其通常住所；或（ｂ）合同订立地，但该合同须是通过被告在该地的营业所、分支机构或代理机构订立的；或（ｃ）装货港或卸货港；或（ｄ）海上运输合同中为此目的指定的任何其他地点。”　　案例中，CMA公司作为实际承运人，对因“管货不当”造成的损失，应该是按其所出具的海运提单上的条款，而无法按CMA公司没有参与的国际货运代理签发给厦门XY公司的货代提单条款来区分责任和义务，这是其一；其二，就提单管辖权的法律依据而言，因当事双方无法协商确定管辖法院，所以按《汉堡规则》，原告XY公司可以选择在装货港即中国厦门，也可在海运合同指定的地点――法国马赛起诉。但终审判决却排除了中国法院的管辖权。这是因为虽然CMA提单中的管辖权条款属于合同管辖，我国法院也不是就必然放弃了管辖权，但法官还需依据公平合理及对等原则进行裁量。如，管辖权条款规定由船旗国法院管辖，而船旗国又是方便旗国，方便旗国的法并不完善，且承运人有规避法律、减轻责任的意图，则到管辖权条款规定的法院诉讼应被认为不合理，受案法院应不放弃管辖权。就本案而言，并不存在这种情况，法国是一个有着完备法律体系的国家，并且对我国中远提单中的管辖权条款予以承认，根据对等原则和国际礼让原则，我国也应承认法国船运企业提单中的管辖权条款，这也直接关系到将来生效判决的承认和执行问题。　　这样，厦门XY公司使用了国内货代签发的货运代理提单，却失去了在中国起诉CMA公司的机会，也因无力到法国打官司，最终只得接受CMA仅赔偿60%货款的条件。第二，存在进口商勾结船公司或其货运代理进行骗货的隐患。在目前大量使用FOB术语的情况下，有些买方指定的货运代理心存不善，与买方串通一气，进行无单放货，使中国出口企业钱货两空。甚至还发现有进口商特意在我国设立货运代理专门进行骗货的案例。这正是因为货运代理签发的货代提单不具“物权凭证”的性质，出口商（托运人）即使掌握了货代提单也无法向实际承运人提货。真正作为物权凭证的提单掌握在货运代理或其代理人手中，为进口商与其指定的船公司或其货运代理勾结诈骗创造了条件。　　第三，容易发生无单放货的纠纷。为确保提单的流通性，国际公约和各国法律都规定承运人必须凭正本海运提单交付货物，以保障提单持有人的合法权益。但在实践中，由于船舶周转的快速性与提单流转滞后的时间差，承运人常常被迫凭保函无单放货。据统计，无单放货现象在班轮运输中有15%，租船运输达到50%，某些重要商品如矿物、油的交易中高达100%。如果无单放货是在进口商未向出口商付款或未付清货款的情况下发生的，那么出口商的利益就受到严重侵害。在使用货代提单的情况下，由于出口商不掌握正本海运提单，所以更容易出现无单放货的情况：进口商不付款赎取货代提单而直接靠保函或凭借其他方法获取海运提单提货的情况，使出口商钱货两空。　　第四，由于我国货运代理行业本身的问题造成的隐患。　　目前，货运代理以无船承运人身份从事经营时，存在的问题大都集中在货代提单的缮制、签发和管理上。货运代理在使用与管理货代提单时存在如下问题：①很多货代的提单并未在外经贸主管部门登记，而且为了承办装货业务或为了赚取签单费，有些货代不仅出借空白提单，还授权他人为其处理实际承运人签发的海运提单。这使得某些不法进口商在未支付货款的情况下就能凭海运提单从实际承运人或其代理处提取货物。这样，货代必会被货代提单的合法持有人以“无单放货”为由追究责任。②为了承揽货源，某些货代还签发与实际情况不符的提单或无单放货，为日后货方的索赔埋下隐患。　　另一严重的隐患来自境外货代公司在中国设立的代表处或办事处。近年来大量采用的FOB合同的绝大部分买方不是指定船公司,而是指定境外货代公司在启运港接货,本应使用FCA价格条款,但卖方为争取成交也就迁就买方,承担了不应承担的FOB和FCA之间的费用和风险。许多境外货运代理在国内一些港口设立办事处,但没有具体业务经营权,必须通过“一级”货代订舱、报关，它们临时租用办公室和雇佣人员,开业、停业灵活方便,资信难以确定,虽然政府有关部门对他们进行注册登记,但实际上对其活动难以监控。最为关键的是，它们只能提供货代提单,一旦买方指定的货代与买方合伙诈骗,或为了揽货而无单放货给买方,将导致卖方钱货两空。　　目前,我国还存在大量的非法货代(包括大量的外国或境外企业在华办事机构)，其数量远超合法的货代企业。它们利用低成本、优势信息网络、灵活的经营方式,至少占领了我国1/3以上的货代市场。然而,一旦出了问题却难以解决,不是拖延推诿就是一走了之,严重地扰乱了货代市场的秩序,侵害货主或承运人的合法权益。三、如何应对货运代理提单的使用？　　面对我国出口贸易和国际货运行业中大量使用货运代理提单的趋势，以及我国有关部门对无船承运人及其签发的提单的认可，外贸企业应重视潜在的风险，而我国立法机构和行政主管部门也需要从法律（法规）角度进一步澄清有关货运代理提单运用的一些问题。1.外贸企业应该如何保护自己？　　为规避无单放货等在运用货运代理提单中可能的风险，保护我国外贸企业的利益，我国原外经贸部2002年专门发出通知，要求各地规避这些潜在风险，要求各外贸企业注意以下几点：①外贸企业在签订出口合同时，应尽量签订CIF或CFR条款，力拒FOB条款，避免外商指定境外货代安排运输；②如外商坚持FOB条款并指定船公司和货代安排运输，可接受指定的船公司，但不能接受未经批准在华经营国际货运代理业务的货代企业或境外货代代表处安排运输，并向外商解释，任何未经批准在华经营货代业务并签发提单的行为是非法的；③如外商仍坚持指定境外货代，为不影响出口，必须严格按程序操作，即指定境外货代的提单必须委托经我国批准的货运代理企业签发并掌握货物的控制权，同时由代理签发提单的货代企业出具保函，承诺货到目的港后须凭信用证项下银行流转的正本提单放货，否则要承担无单放货的赔偿责任；④不要轻易接受尤其是外商指定的境外货代提单。如接受指定货代提单，货物的控制权就始终掌握在境外货代手中，实际承运人无法控制货权，只能听从货代的指令。一旦指定的境外货代与收货人串通在一起进行搞无单放货，就会使出口商的钱货落空。2.需要在法律上澄清的有��ѵ��关货运代理提单运用的一些问题　　第一，货运代理能成为承运人吗？从国际惯例来看，货运代理和签发提单的承运人在身份上是有区别的，不能混淆。如国际货运代理协会联合会（INTERNATIonAL FEDERATION OF FREIGHT FORWARDERS ASSOCIATIONS，简称FIATA）对货运代理的定义是：根据客户的指示，为客户的利益而揽取货物运输的人，而其本人不是承运人，货运代理也可以依据这些条件，从事与运输合同有关的活动，如储运、报关、验收、收款。该定义明确了货代不是承运人。　　但在中国的实践和立法上，却已经出现了货运代理由代理人向承运人的演变。　　我国1992年《海商法》第四十二条规定“‘承运人’，是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人”。这样，签发货代提单的货运代理也可视为承运人。　　1995年我国外经贸部发布的《中华人民共和国国际货运代理业管理规定》将货运代理定义为：“接受进出口货物收货人、发货人的委托，以委托人的名义或自己的名义，为委托人办理国际货物运输及相关业务并收取服务报酬的行业。”从该定义看出，货代能以直接或间接代理的方式为委托人办理服务。　　1998年外经贸部发布的《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定实施细则（试行）》的第二条进一步规定：“国际货运代理企业作为独立经营人从事国际货运代理业务，是指国际货物代理企业接受进出口货物收货人、发货人或其代理人的委托，签发运输单证、履行运输合同并收取运费以及服务费的行为。”这样，货运代理在中国就具有可以作为无船承运人签发货代提单的权利，并以外经贸部作为主管部门。货代公司开展无船承运人业务也已经得到工商、税务、银行、海关、商检、船舶代理及发货人的认可。　　而2002年国务院颁布的《中华人民共和国国际海运条例》，首次明确把无船承运人从货运代理行业中划分出来，确立了无船承运人作为一种独立的市场主体的法律地位。根据该条例的规定，无船承运业务是指无船承运业务经营者（无船承运人）以承运人身份接受托运人的货载，签发自己的提单或者其他运输单证，向托运人收取运费，通过国际船舶运输经营者（实际承运人）完成国际海上货物运输、并承担承运人责任的国际海上运输经营活动。该规定直接将无船承运人业务纳入交通部的管理，而国际货运代理的行政主管是原外经贸部，并且过去外经贸部制定的《货代管理细则》与《海运条例》存在着法律冲突。　　因此，我国在这方面的国内法/法规存在冲突，同国际惯例也存在冲突。我国已经是WTO成员国，在涉外规则上必须尊重国际惯例。同时，根据《中华人民共和国立法法》第七十二条的规定，涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。《海运条例》虽然在法律上确定了无船承运人的地位，可是在具体管理实施方面明显缺乏可操作性。　　第二，同时具有承运人和货运代理身份同《民法》、《经济合同法》的冲突。　　改革开放前,我国只有几家既从事船舶代理又从事货运代理的具有双重身份的企业。改革开放以来,由于历史原因及部门利益的驱动和立法的滞后,目前我国海上货代企业中存在相当数量的具有承运人和货运代理人双重身份的企业,这违反了法律的规定。我国《经济合同法》第七条第一款第三项规定,以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同为无效的经济合同。实践中，货运代理在接受货主委托代办有关运输事宜的前提下，又以独立经营人的身份签发自己的提单，或货运独立用自己拥有的仓库、堆场、运输工具等来完成代理事项。按照我国民法的有关原则，这种行为是无效的。货代企业同时代理船、货双方也是无效的民事行为。因此，应当��ʦ����坚持货代行业独立发展原则,实行船舶代理和货运代理各自独立经营,对船舶和货运代理人实行分业管理。参考文献：1.何新明，《谈新版INCOTERMS的变化》，载《国际贸易问题》2001年第4期。2.何新明，《INCOTERMS2000的FAS术语还有存在的必要吗？》，载《国际贸易问题》2003年第6期。3.黎孝先主编，《国际贸易实务》，对外贸易教育出版社2000年10月第3版。4.郭峰，《货运代理的内容及法律地位（上）－－兼评我国的无船承运经营人制度》，载《水运管理》2002年第12期。5.董箫、陈惠芳，《谨防海运提单中的管辖权陷阱》，载《对外经贸实务》2002年第9期。6.王淑敏,司玉琢，《21世纪中国货运代理业的发展趋势及其对策》，载《大连海事大学学报》2000年第8期。7.司玉琢,汪杰,祝默泉,沈晓平，《关于无单放货的理论与实践 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